Заключение гражданско-правового договора с физическим лицом

I. Случаи заключения гражданско-правового договора (ГПД)

Организация может заключать с гражданином, как трудовой договор, так и гражданско-правовой договор на выполнение отдельных работ или оказание услуг. Гражданско-правовые договоры заключают на выполнение разовых работ, для которых целесообразно принимать сотрудника по трудовому договору. Например, ремонт офиса, компьютеризация отдела, перевод иностранной документации и т.п. Такие договоры регулируются гражданским законодательством. Их нельзя использовать для оформления штатных сотрудников, которые будут выполнять определенную трудовую функцию, и подчиняться правилам трудового распорядка (ст. 11 ТК РФ, ч. 2 ст.15 ТК РФ).

В некоторых случаях организация должна уведомить о заключении гражданско-правового договора с бывшим государственным или муниципальным служащим его бывшего работодателя. А в ряде случаев заключить гражданско-правовой договор с таким лицом можно только по согласованию со специальной комиссией.

ВНИМАНИЕ: в случае неправомерного заключения гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, такие отношения могут быть признаны трудовыми, а работодатель привлечен к административной ответственности (ст. 19.1 ТК РФ, ч. 4 и 5 ст. 5.27 КоАП РФ).

Штрафы грозят в следующих размерах:

от 10 000 до 20 000 руб. – для должностных лиц организации, например ее директора;

от 5 000 до 10 000 руб.    – для предпринимателей;

от 50 000 до 100 000 руб. – для организаций.

За повторное нарушение предусмотрены следующие санкции:

дисквалификация на срок от одного года до трех лет – для должностных лиц организации;

штраф от 30 000 до 40 000 руб. – для предпринимателей;

штраф от 100 000 до 200 000 руб. – для организаций.

Вопрос из практики: какие документы должен представить гражданин для заключения гражданско-правового договора.

Организация может заключить с гражданином ГПД на выполнение отдельных работ или оказание услуг. Такие договоры регулируются гражданским законодательством.

При заключении ГПД запрашиваются следующие документы:

- паспорт или иной документ, удостоверяющий личность;

- страховое свидетельство обязательного пенсионного страхования;

- документ об образовании, квалификации или наличии специальных знаний, если выполнение работ по ГПД требует специальных знаний или специальной подготовки.

Если исполнителем является иностранный гражданин, помимо вышеуказанных документов, он в зависимости от своего статуса должен представить разрешительную документацию.

Вопрос из практики: должно ли казенное (бюджетное) учреждение при заключении ГПД на выполнение работ (оказание услуг) с гражданами руководствоваться положениями закона о контрактной системе.

Да, должно. Исключение возможно только для бюджетных учреждений при соблюдении определенных условий.

Закон от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ регулирует отношения, связанные с проведением закупок товаров (работ, услуг) для государственных (муниципальных) нужд и нужд бюджетных учреждений. Договоры с гражданами учреждения заключают именно для этих нужд. Поэтому они обязаны руководствоваться положениями данного закона. Подтверждает такой вывод и пункт 4 статьи 3 Закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ, где сказано, что участником закупки является, в том числе любое физическое лицо.

Есть исключение. Бюджетное учреждение не должно соблюдать положения закона о контрактной системе при одновременном соблюдении следующих условий:

- оплата работ (услуг) по договору предусмотрена за счет доходов от иной приносящей доход деятельности;

- учреждением принято решение проводить закупки за счет средств от такой деятельности в порядке, установленном Законом от 18 июля 2011 года № 222-ФЗ (ч. 2 ст. 15 Закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ).

Вопрос из практики: можно ли заключать с человеком ГПД, связанный с выполнением работ (оказанием услуг). В штатном расписании организации есть вакантная должность, которая подразумевает выполнение аналогичных функций.

Да, можно, если по факту такой договор не будет регулировать трудовые отношения.

Гражданский кодекс РФ устанавливает свободу договора. Это означает, что

- стороны могут заключить любой договор, не противоречащий законодательству;

- запрещено принудительное заключение договоров;

- стороны самостоятельно определяют содержание договора.

Об этом сказано в ст. 421 ГК РФ.

Трудовой кодекс РФ регулирует только трудовые отношения (ст. 9 ТК РФ). При заключении ГПД трудовые отношения между сторонами не возникают. Принятый сотрудник не зачисляется в штат. Следовательно, даже если в организации есть вакантная должность, предусмотренная штатным расписанием, она может заключить с гражданином ГПД на выполнение работ (оказание услуг). Аналогичную позицию занимают суды (например, постановление ФАС Московского округа от 18 января 2013 года № А40-32442/12-129-151, определение Свердловского областного суда от 5 сентября 2013 г № 33-10804/2013).

Такой вывод полностью согласовывается и с позицией Конституционного суда РФ, которая отражена в определении от 19 мая 2009 г. № 597-О-О. Из пункта 2.1 этого документа, в частности, следует, что организация, предоставляющая работу, и гражданин, претендующий на работу, по согласованию между собой могут выбрать любую не противоречащую их взаимным интересам договорно-правовую форму взаимоотношений.

Однако если впоследствии будет установлено, что ГПД фактически регулирует трудовые отношения, то такой договор может быть признан трудовым, а работодатель привлечен к административной ответственности (ч. 4 ст. 11, ст. 19.1 ТК РФ, ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ).

Вопрос из практики: можно ли сотрудника, находящегося в ежегодном основном отпуске, привлечь к работе по ГПД.

Да, можно. Формально ТК РФ и ГК РФ не устанавливают запрета на привлечение к работе по ГПД сотрудников, находящихся в ежегодном основном отпуске. Поскольку время отпуска является одним из видов времени отдыха, сотрудник вправе использовать его по своему усмотрению, в том числе для выполнения отдельных работ или оказания отдельных услуг по ГПД (ст. 106 ТК РФ).

При этом важно, чтобы условия ГПД не содержали признаков трудового договора, а складывающиеся в рамках него отношения не подменяли обычную трудовую деятельность сотрудника. Если впоследствии будет установлено, что ГПД фактически регулировал трудовые отношения, то такой договор может быть признан трудовым, а работодатель привлечен к административной ответственности (ст. 19.1 ТК РФ, ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ).

Вопрос из практики: можно ли заключать договор подряда с несовершеннолетним.

Да, можно, если несовершеннолетний старше 14 лет.

Работодатель и несовершеннолетний гражданин в возрасте 14 до 18 лет вправе заключать ГПД (договор подряда). При этом для заключения такого договора требуется согласие законных представителей несовершеннолетнего – родителей, усыновителей или попечителей. Об этом говорится в статье 26 ГК РФ.

При оформлении гражданско-правовых отношений нет необходимости соблюдать трудовое законодательство. В частности, направлять несовершеннолетнего на медицинский осмотр, как того требуют статьи 213 и 266 ТК РФ в отношении сотрудников, не нужно        (ст. 704 ГК РФ).

При этом важно, чтобы условия ГПД не содержали признаков трудового договора, а складывающиеся в рамках ГПД не подменяли обычную трудовую деятельность сотрудника. Если впоследствии будет установлено, что ГПД фактически регулировал трудовые отношения, то такой договор может быть признан трудовым, а работодатель привлечен к административной ответственности (ст. 19.1 ТК РФ, ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ).

Вопрос из практики: можно ли заключать гражданско-правовой договор не с одним человеком, а с группой лиц.

Да, можно. По ГПД исполнитель не обязан выполнять свои обязанности лично и вправе поручить их исполнение иным лицам, например в порядке субподряда (ст. 313, 706 ГК РФ).

Организация по своему выбору вправе заключить:

- один договор с одним гражданином, который привлечет к исполнению обязанностей третьих лиц самостоятельно;

- отдельные договоры с несколькими лицами (если работу можно разбить на несколько блоков и принимать ее частями);

- один договор одновременно с несколькими исполнителями, если предмет договора (работа) неделим.

В последнем случае все лица, указанные в договоре в качестве исполнителей, будут нести перед организацией солидарную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по договору (ст.322 ГК РФ).

II. Виды гражданско-правовых договоров         

К гражданско-правовым договорам на выполнение работ (оказание услуг), в частности, относятся:

- договор подряда (ст. 702 ГК РФ);

- договор возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ);

- договор перевозки (ст. 784 ГК РФ);

- договор транспортной экспедиции (ст. 801 ГК РФ);

- договор хранения (ст. 886 ГК РФ);

- договор поручения (ст. 971 ГК РФ);

- договор комиссии (ст. 990 ГК РФ);

- договор доверительного управления имуществом (ст. 1012 ГК РФ);

- агентский договор (ст. 1005 ГК РФ).

Вопрос из практики: на какой максимальный срок можно заключить ГПД.

В отличие от трудовых отношений, где трудовые договоры по общему правилу оформляют бессрочно, действуют строго ограниченные законом случаи оформления срочных отношений, а также установлен максимальный предел срочных отношений: не более пяти лет, гражданско-правовые отношения строятся исключительно на договорной основе исходя из обоюдных интересов заказчика и исполнителя.

Срок ГПД зависит от вида договора: подряда, комиссии, возмездного оказания услуг и т.п., то есть определяется исходя из характера договорных отношений.

Договора подряда и оказания услуг, на практике такие договоры являются срочными, а продолжительность срока определяется исходя из фактических обстоятельств и реальной возможности исполнителя, выполнить обязательства по договору в тот или иной срок. Конкретный срок стороны фиксируют в договоре, при этом его максимальный предел законодательством не ограничен, и может составлять от нескольких дней до десятков лет   (ч. 1 ст. 708 и ч. 1 ст. 781 ГК РФ).

Другие виды договоров, в частности, договор комиссии или агентский договор по соглашению сторон, исходя из взаимных интересов, могут быть заключены как с указанием срока, так и без указания срока (ч. 2 ст. 990 и ч. 3 ст. 1005 ГК РФ).

Вопрос из практики: в чем различия договора подряда от договора возмездного оказания услуг.

Договор подряда и договор возмездного оказания услуг различаются по следующим основаниям.

1. Предмет договора. Предметом договора подряда является получение определенного овеществленного сторонами результата (ст. 702 ГК РФ). Предметом договора возмездного оказания услуг является совершение действия или осуществление деятельности, не имеющих овеществленного результата (ст. 779 ГК РФ).

2.  Исполнитель. По договору подряда подрядчик вправе привлекать к исполнению своих обязательств других лиц (ст. 706 ГК РФ). По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязан оказывать услуги лично (ст. 780 ГК РФ).

3. Сроки исполнения. В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (ст. 708 ГК РФ). При договоре возмездного оказания услуг не всегда возможно предусмотреть конкретный срок (ст. 781 ГК РФ).

4. Право отказа. По договору подряда заказчик может в любое время до сдачи исполнителю результата работы отказаться от исполнения договора подряда, выплатив подрядчику, часть установленной цены пропорционально части работы (ст. 717 ГК РФ). По договору возмездного оказания услуг обе его стороны (заказчик и исполнитель) вправе заявить о своем отказе от исполнения договора при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов (ст. 782 ГК РФ).

5. Последствия отказа от исполнения договора. По договору подряда заказчик должен выплатить часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, а также возместить убытки, причиненные прекращением договора, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за всю работу (ст. 717 ГК РФ). По договору возмездного оказания услуг заказчик, отказавшийся от договора, должен оплатить исполнителю все

6. Оплата услуг. По договору подряда заказчик обязан выплатить обусловленную цену только после окончательной сдачи результатов работы, если предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов не предусмотрена договором (ст. 711 ГК РФ). В договоре возмездного оказания услуг заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, установленные в договоре (ст. 781 ГК РФ).

III. Отличия гражданско-правового договора от трудового договора

При заключении гражданско-правового договора (далее – ГПД) необходимо учесть ряд особенностей.

1. Трудовые отношения предполагают выполнение сотрудником работ по определенной специальности, квалификации или должности (ст. 15 ТК РФ). Работы выполняются на протяжении всего срока действия трудового договора. В отличие от трудового договора для гражданско-правового соглашения важен не процесс работы, а ее результат, который исполнитель обязан сдать организации.

В гражданско-правовом договоре на выполнение работ (оказание услуг) прописывается объем выполняемых работ. Например: транспортные услуги – доставка груза по установленному маршруту. В трудовом договоре принимается на должность (профессию) водителя автотранспортного средства.

Любые ссылки на штатное расписание, тарифно-квалификационные характеристики работы, на конкретную профессию и специальность сотрудника могут быть основанием для признания такого договора трудовым.

2. ГПД не может предусматривать обязанности человека подчиняться Правилам внутреннего трудового распорядка или каким-либо другим локальным нормативным актам организации: приказам, распоряжениям руководителя организации.

3. ГПД не может предусматривать выплату вознаграждения за сам труд исполнителя. Оплачивается лишь определенный результат. Труд исполнителя, который не привел к достижению установленного ГПД на выполнение работ или оказание услуг результата, организация может не оплачивать.

В ГПД не включается условие о повременной оплате работ. Предусматривается в ГПД сдельная оплата за выполненную работу. Иначе решением суда ГПД может быть переквалифицирован в трудовой.

В ГПД не указывается время работы гражданина, вместо этого указываются конкретные работы (услуги) гражданин должен выполнить, чтобы получить ту или иную сумму.

4. На граждан, работающих по ГПД, не распространяются социальные гарантии, предусмотренные Трудовым кодексом РФ (право на оплачиваемый отпуск, выплату больничных листов, проезд льготного отпуска и т.п.).

5. Факт выполнения работ (оказания услуг) по ГПД должен быть подтвержден документально (актом или другим документом, удостоверяющим приемку работ (оказания услуг).

В соответствии с письмом Минфина России от 11 февраля 2005 года № 03-05-02-04/25 рекомендовано работодателю заключать вместо одного долгосрочного ГПД, если исполнитель получает вознаграждение регулярно, ежемесячно, отдельные договоры или авансовую систему расчетов. В ГПД не предусматриваются регулярные ежемесячные выплаты, иначе его могут признать трудовым.

6. Содержание ГПД определяется главами 37 и 39 Гражданского кодекса РФ, а не статьей 57 Трудового кодекса РФ. В текст ГПД не включается термины трудового права. Вместо слов «работодатель « и «работник» используются слова «заказчик» и «исполнитель» или «подрядчик». Слово «зарплата» следует заменить понятием «вознаграждение».

7. Вознаграждение по ГПД не облагается взносами в ФСС на страхование, на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, а взносами на страхование от несчастных случаев облагается, только если это прямо предусмотрено ГПД (п. 2 ч.3 ст.9 закона № 212-ФЗ, п.1 ст. 5 закона № 125-ФЗ).

На сумму вознаграждения начисляются:

- взносы в ПФР и ФФОМС.

В пользу работника при трудовых отношениях начисляются на сумму заработной платы страховые взносы в ПФР, ФФОМС, ФСС.

В ГПД с суммы вознаграждения при каждой его выплате исчисляется и удерживается НДФЛ, в трудовом договоре с суммы зарплаты при выплате за вторую половину месяца исчисляется НДФЛ.

Вопрос из практики: в каких случаях отношения между гражданином и организацией признаются трудовыми.

В общем случае трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании заключаемого ими трудового договора, в том числе в результате:

- избрания на должность;

- избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности;

- направления на работу в счет установленной квоты;

- судебного решения о заключении трудового;

- признания отношений, возникших на основе ГПД, трудовыми.

Вопрос из практики: как происходит переквалификация гражданско-правового договора в трудовой, и какие последствия имеет для работодателя.

Отношения, возникающие на основании ГПД, могут быть признаны трудовыми при наличии соответствующих признаков (ч. 2 ст. 16 ТК РФ):

- организация, являющая заказчиком по ГПД, на основании письменного заявления физического лица – исполнителя сама признает отношения трудовыми и оформляет трудовой договор в общем порядке;

- организация, являющая заказчиком по ГПД, на основании предписания госинспектора труда признает отношения трудовыми и оформляет трудовой договор в общем порядке. Если организация не согласна с предписанием, она может обжаловать его в суде и до принятия судебного решения не проводить никаких действий;

- организация, являющаяся заказчиком по ГПД, на основании решения суда, который признал отношения трудовыми, оформляет трудовой договор в общем порядке. Обратиться в суд за признанием отношений трудовыми в общем случае может как сам работник, так и трудовая инспекция в случае несогласия организации с предписанием госинспектора.

Если отношения по ГПД уже прекращены, то признать их трудовыми можно только в судебном порядке. Для этого исполнитель по указанному договору может обратиться в суд в порядке и сроки, предусмотренные для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

Вопрос из практики: как поступить, если суд или трудовая инспекция признает ГПД трудовым, а свободная штатная единица по соответствующей должности в штатном расписании отсутствует.

Решение суда или предписание государственной инспекции труда, установившее наличие трудовых отношений по ГПД, обязывает работодателя оформить трудовой договор в общем порядке по правилам ст. 57 и 67 ТК РФ.

Если на момент признания ГПД трудовым в штатном расписании организации нет свободной штатной единицы по соответствующей должности, то это не является основанием для отказа в заключение трудового договора. В такой ситуации работодателю нужно дополнить штатное расписание новой должностью или увеличить количество штатных единиц по имеющейся должности, внеся соответствующее изменение.

 Вопрос из практики: как заполнить реквизит «Подпись» для граждан, работающих по ГПД.

Требования к реквизиту «Подпись» установлены ГОСТ Р 7.0.97-2016, утвержденным приказом Росстандарта от 08.12.2016 № 2004-ст. В состав реквизита «Подпись» входят наименование должности лица, подписавшего документ, личная подпись и расшифровка подписи, которая включает инициалы и фамилию (пункт 5.22 ГОСТ Р 7.0.97-2016).

В отличие от трудового договора услуги по ГПД не являются работами по определенной специальности, квалификации или должности (г. 37, 39 ГК РФ, ст. 15 ТК РФ). Следовательно, при оформлении документов, организации в реквизите «Подпись» не нужно указывать наименование должности.

Таким образом, гражданин, работающий по ГПД, подписывая документы организации, должен указывать только фамилию и инициалы.

Информация в реквизите «Подпись» рекомендуется указывать реквизиты документа ответственного лица, на основании которого он имеет право подписи (например, доверенность).

IV. Формулировка для трудового и гражданского договоров

V. Чем грозит для работодателя подмена трудовых отношений договором

гражданско-правового характера

В целом ряде случаев с целью не предоставления наемным работникам трудовых гарантий и компенсаций, а также уменьшения сумм уплачиваемых платежей по обязательному социальному страхованию (в частности, единого социального налога и страховых взносов на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний) работодатели заключают с привлекаемыми на работу физическими лицами не трудовые договора, а договора гражданско-правового характера.

На первый взгляд ГПД действительно намного выгоднее.

Заключив договор подряда, поручения и т. п. договор, отношения по которым между сторонами строятся не на основании трудового законодательства, а Гражданского кодекса РФ, работодатель освобождается от необходимости предоставлять работающим лицам ежегодные отпуска, оплачивать пособия по временной нетрудоспособности, предоставлять прочие гарантии и компенсации (за вредность и т. п.). Кроме того, в любом случае от "неугодного" работника можно избавиться в любой момент, не соблюдая определенной процедуры увольнения.

На условиях гражданско-правовых договоров на работников не надо заводить "личные дела", оформлять трудовые книжки, вести установленную документацию. Хотя от оформления карточки пенсионного страхования и необходимости представления данных в органы Пенсионного фонда РФ и налоговые органы работодатель не освобождается.

К сожалению, работники соглашаются на такие условия трудоустройства, считая трудовой договор простой формальностью или принимая за него договор гражданско-правового характера. В случае, когда предприятие прекращает свою деятельность или работника увольняют, у последнего появляются вопросы по поводу незаполненной трудовой книжки, отсутствия выходного пособия, отсутствия обязательных платежей в различные фонды (ПФР, ФСС, ФОМС) и т. д.

Кроме того, на выплаты по договорам гражданско-правового характера согласно пункту 3 статьи 238 НК РФ не начисляются суммы единого социального налога в части, уплачиваемой в ФСС РФ (это - 4 процента), а также страховые взносы на обязательное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, если только иное не предусмотрено самим договором (пункты 2 и 3 Правил начисления, учета и расходования средств на осуществление обязательного социального страхования от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, утвержденных постановлением Правительства РФ от 2 марта 2000 года N 184).

Что же касается налога на прибыль, то согласно пункту 21 статьи 255 главы 25 НК РФ в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль в полной мере могут быть наравне с выплатами по трудовым договорам приняты также и выплаты по заключенным договорам гражданско-правового характера (включая договоры подряда).

Однако не все так радужно. Фактически сфера применения гражданско-правовых договоров сильно ограничена - это непостоянные (можно сказать разовые и не свойственные для основной деятельности организации) работы, для выполнения которых в штате организации соответствующие должности (профессии) не предусмотрены или же являются временно вакантными. А подмена трудовых отношений заключаемыми договорами подряда и т. п. договорами может привести ни к чему иному, как к еще большим платежам.

Прежде всего, выявленные инспектирующими (в частности, органами Федеральной инспекции труда) лицами или судебными органами (по искам самих работников, не довольных отказом в предоставлении отпусков и предоставлении гарантий и компенсаций) факты подмены автоматически влекут за собой производство дополнительных платежей в пользу работников (оплата отпусков, выплата компенсаций и т. п.), а также начисление налогов.

Внимание работодателям! Согласно статье 395 ТК РФ денежные требования работников подлежат удовлетворению в полном размере без применения каких-либо сроков исковой давности. Исходя из этого, платежи придется произвести за все время. А судебные органы вполне могут произвести индексацию данных платежей, приходящихся на прошлое время, когда уровень заработной платы был ниже.

Кроме того, учитывая, что суммы оплаты труда должны будут произведены за прошлое время, в части уплачиваемых с них единого социального налога и страховых взносов организация вынуждена будет начислить также и пени за несвоевременную их уплату.

Также заметим, что в ряде случаев работающие лица готовы обратиться в судебные органы с целью квалифицировать отношения с организациями как трудовые не только с целью получения определенных трудовых гарантий, но также и с целью избежать признания их налоговыми органами индивидуальными предпринимателями.

Достаточно частым явлением становится заключение организациями вместо трудовых договоров, договоров подряда, оказания услуг, что особенно распространено в строительной отрасли. В результате трудовые отношения подменяются гражданско-правовыми, и уровень защищенности граждан, заключивших такие договоры, значительно снижается.

Из-за незнания закона или нехватки знаний в области своих прав при вступлении в трудовые отношения страдают сами люди. Неправильное оформление договоров, чрезвычайные ситуации на производстве, задержка заработной платы, вопросы увольнения – все это нередко становится неразрешимыми проблемами, если у какой-либо из сторон нет необходимых знаний или закон попросту игнорируется.

Материал подготовлен отделом организации и охраны труда Управления экономики Администрации Пуровского района